DE LAS REGLAS DEL DEBIDO PROCESO Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD; FAVORABILIDAD; INOCENCIA E IMPARCIALIDAD, PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN EL CÓDIGO DE ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ECUATORIANO

En la primera disposición transitoria del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, en vigencia desde el 10 de agosto del 2014, se establece que los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que están tramitándose, aún cuando se encuentra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente Código.

En el Código Orgánico Integral Penal, se permite a los presos a pedir rebajas respecto del tiempo en que ha de durar la sentencia ejecutoriada, solicitar la extinción de las penas e inclusive pedir el archivo de un proceso, cuando ha sido derogada la norma típica por la cual se está siguiendo el procedimiento. El artículo 41 del Código Orgánico Integral Penal, establece la participación de las personas en la infracción, señalándolas como autores o cómplices. El nuevo Código Orgánico Integral Penal, deroga de manera expresa el encubrimiento, como conducta punible en grado de participación de una persona, en la perpetración de una infracción. Responderán solo los autores ( artículo 42 COIP) y los cómplices ( artículo 43 del COIP ).

Con la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP), desde el 10 de agosto del 2.014, algunos procesados podrían pedir la extinción de la acción penal pública o privada, de la pena o la rebaja de sus penas, según el tipo de infracción cometida de acuerdo con primera disposición transitoria del Código Orgánico Integral Penal, en vigencia desde el 10 de agosto del 2014 que obliga a los administradores de justicia, el acatamiento de las normas del debido proceso previstas en la Constitución de la República del Ecuador.

La normativa ratifica los principios de legalidad y el principio de ‘favorabilidad’ que ya constaban en la legislación penal anterior–
y que consisten en que no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla y en aplicar una norma “más benigna” para quienes tengan sentencia, pese a que esta haya sido aprobada con posterioridad. En la actualidad, los numerales 1 y 2 del artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal, establece este principio de "legalidad" y de "favorabilidad". " En caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción.

La Constitución de la República del Ecuador, establece las garantías básicas del derecho al debido proceso. En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso, garantizado en la primera disposición transitoria del Código Orgánico Integral Penal, que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. PRINCIPIO DE INOCENCIA.- Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada;
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se aplicará una sanción no prevista por la Constitución y la ley. Solo se podrá juzgar a un persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.- En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menor rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
5. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.- La o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código Orgánico Integral Penal, respectando la igualdad ante la ley. La Constitución de la República se refiere dentro de las normas o reglas del debido proceso que deben acatar los administradores de justicia, a este principio de imparcialidad y otros en los literales a); b), c); d, e; f); g; h; i; j; y fundamentalmente k) del numeral 7 del artículo 76 de la Carta Magna. Comparto el criterio del señor doctor Ricardo Vaca Andrade, en lo que afirma en el página 51 del Tomo Primero de Código Orgánico Integral Penal, respecto del principio de IMPARCIALIDAD, cuando manifiesta que "el legislador, ser limitó a señalar la obligación de los servidores judiciales de hacer efectiva esta garantía constitucional, olvidándose que también hay otros sujetos que intervienen en las actuaciones pre-procesales y procesales; algunos de los cuales son precisamente los más abusivos, los más groseros e impertinentes, como es el caso de los investigadores policiales, de los funcionarios y empleados de los establecimientos penitenciarios, en los que se recluyen a los procesados a quienes se les ha privado de la libertad, provisional o preventivamente, que deben ser considerados como inocentes".

Estos principios además de constar en la reglas o normas básicas del debido proceso previstas en la Constitución de la República y también están previstas en el artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal, como principios procesales que deben acatar los administradores de justicia, si es que obran con conocimiento e imparcialidad.

Por ejemplo, quienes hayan recibido condena por delitos cuya penas fueron rebajadas, como la sustracción de hidrocarburos, la falsedad en escritura o documento público por un funcionario o tráfico de drogas podrían beneficiarse bajo los principios antes señalados.

También quienes hayan recibido sentencia por delitos que fueron eliminados en el nuevo COIP, como el peculado menor, la injuria no calumniosa, las infracciones a la propiedad intelectual, la instigación al suicidio o la lesión y muerte en riña.

Es importante resaltar que una ley posterior más beneficiosa se puede aplicar pese a que esté cumpliéndose la condena. Y el acusado que considere que las disposiciones incluidas en el COIP le son favorables puede presentar una petición invocando los principios señalados en esta publicación y luego asistir a una audiencia oral y pública en la que su abogado planteará las razones por las cuales la normativa aplica a su caso. Este procedimiento consta en los artículos 630 y 670 del nuevo Código Orgánico Integral Penal, respecto a la suspensión condicional de la pena y el trámite o procedimiento como incidente, relativos a la ejecución de la pena.

En el caso de narcotráfico, en el Código Orgánico Integral Penal, se establecen penas más bajas que en el Código Penal anterior. Para esto, el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas elaboró una tabla que considera las cantidades de droga que se tomarán en cuenta para determinar la sanción.

Otro caso en el caso de haber precedido una sentencia ejecutoriada respecto de una infracción que de manera expresa ha sido derogada por el Código Integral Penal y por ende deberá observarse la extinción de la acción penal y la extinción de la pena impuesta es en el caso de la injuria no calumniosa grave. La injuria no calumniosa grave, ya no existe como un acto típico y antijurídico. “Lo que se contempla es la figura de la calumnia que equivale a la injuria calumniosa esto es la imputación falsa de la comisión o perpetración de un delito, norma típica prevista en el articulo 182 del COIP".

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

El artículo 630 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, establece la suspensión condicional de la pena. La ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de primera instancia, se podrá suspender a petición de parte EN LA MISMA AUDIENCIA DE JUICIO O DENTRO DE LAS VEINTICUATRO HORAS POSTERIORES, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena privativa de la libertad prevista para la conducta no exceda de cinco años.
2. Que la persona sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en curso ni haya sido beneficiada por una salida alternativa en otra causa.
3. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.
4. No procederá en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.

La o el juzgador señalará día y hora para una audiencia con intervención de la o el fiscal, el sentenciado, la o el defensor público o privado y la víctima de ser el caso, en la cual se establecerán las condiciones y forma de cumplimiento durante el período que dure la suspensión condicional de la pena.

El artículo 631 del Código Orgánico Integral Penal, establece estas condiciones señalando que la persona sentenciada durante el período que dure la suspensión condicional de la pena cumplirá con las siguientes condiciones:

1. Residir en un lugar o domicilio determinado e informar cualquier cambio del mismo a la autoridad competente que establezca la o el juzgador.
2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas.
3. No salir del país sin previa autorización de la o el juez de garantías penitenciarias.
4. Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza.
5. Tener o ejercer un trabajo, profesión, oficio, empleo o voluntariamente realizar trabajos comunitarios.
6. Asistir a algún programa educativo o de capacitación.
7. Reparar los daños o pagar una determinada suma a la víctima a título de reparación integral o garantizar debidamente el pago.
8. Presentarse periódicamente ante la autoridad designada por la o el juzgador y en su caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
9. No ser reincidente.
10. No tener instrucción fiscal por nuevo delito.

El artículo 632 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano establece el debido control de la persona favorecida con la suspensión de la pena, control del que será encargado la o el juzgador de garantías penitenciarias. Cuando la persona sentenciada incumpla cualquiera de las condiciones impuestas o trasgreda el plazo pactado, la o el juzgador de garantías penitenciarias, ordenará inmediatamente la ejecución de la pena privativa de libertad.

El artículo 633 del Código Orgánico Integral Penal, establece la extinción de la condena. Una vez que la persona sentenciada haya cumplido con las condiciones y plazos establecidos en la suspensión condicional de la pena, la condena quedará extinguida, previa resolución de la o el juzgador de Garantías Penitenciarias.

El rasgo más llamativo de la evolución de los sistemas penales actuales, es la previsión en ellos de mecanismos tendentes de evitar la aplicación de las penas privativas de libertad no absolutamente necesarias. Además como consecuencia de la progresiva humanización de las normativas penales, la privación de libertad parece hoy en día, como una pena que resulta excesiva en muchas ocasiones y es por ello, que el Código Orgánico Integral Penal establece en sus artículos 630 y siguientes, los requisitos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena y las condiciones que debe de cumplir la persona sentenciada durante el periodo que dure la suspensión. Es necesario e imprescindible que el sentenciado para ser favorecido con la suspensión de la pena impuesta, debe establecer sus antecedentes penales, sociales y familiares para probar su arraigo social y que su presencia dentro de la sociedad, no implica peligrosidad alguna. Que tiene un negocio o ejerce determinada profesión para probar que con su trabajo, puede satisfacer sus necesidades propias y de las personas que están a su cargo. Que igualmente tiene un domicilio donde permanece de manera establece y que la modalidad y gravedad de su conducta es de aquella que le permite acceder a la suspensión de la pena, pues sus indicativos tornan innecesario el mantener al sentenciado privado de su libertad personal y por cumplir con los requisitos determinados en las normas citadas, la suspensión de la pena va ligada a la idea de reinserción del condenado a la sociedad y su proceso de rehabilitación social contempla también el someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza. Finalizada la Audiencia convocada con el propósito de analizar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena al condenado, el juzgador dictará la resolución mediante la cual, de cumplirse con los requisitos y condiciones ya señalados, suspenderá la ejecución de la pena impuesta y ordenará su inmediata libertad, no obstante lo cual y conforme con lo establecido en el numeral 10 del artículo 622 del Código Orgánico Integral Penal, el beneficiado dentro del plazo que dure la suspensión de la pena, deberá pagar la multa impuesta en la sentencia. En caso de que el condenado no reúna los presupuestos establecidos en el artículo 630 del COIP, negará la solicitud y consecuentemente, seguirá cumpliendo la pena impuesta, en el Centro Carcelario determinado en la sentencia condenatoria.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

INFRACCIONES DE TRÁNSITO

CAPÍTULO OCTAVO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL DEL ECUADOR

Un delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena. En el sentido judicial, es posible distinguir entre un delito civil (la acción que se desarrolla intencionalmente para dañar a un tercero) y un delito penal (que además se encuentra tipificado y castigado por la ley penal).

Existe una clasificación bastante amplia de los distintos tipos de delito. Un delito doloso es aquel que se comete con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo. En este sentido, se contrapone al delito culposo, donde la falta se produce a partir de no cumplir ni respetar la obligación de cuidado. Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un accidente donde muere una persona es un delito culposo. Un delito por comisión, por su parte, se produce a partir del comportamiento del autor, mientras que un delito por omisión es fruto de una abstención. Consecuentemente las infracciones de tránsito que se dividen en delitos y contravenciones, son acciones u omisiones culposas, donde como hemos señalado, la falta se produce por negligencia, impericia, no respetar la obligación de cuidado etc.

Desde el artículo 371 al 374 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se refieren a las reglas generales sobre las infracciones de tránsito.

El artículo 371 del Código Orgánico Intergal Penal del Ecuador, establece las infracciones de tránsito. Señala que son infracciones de tránsito las acciones u omisiones producidas en el ámbito de transporte y seguridad vial.

El artículo 372 ibídem establece el caso de pena natural probada, en las infracciones de tránsito y cuando la o las víctimas sean parientes del presunto infractor hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, la o el juzgador podrá dejar de imponer una pena o imponer exclusivamente penas no privativas de libertad.

El artículo 373 ibídem establece la responsabilidad de la o los peatones, pasajeros o controladores. Señala que cuando el responsable del accidente no sea la o el conductor de un vehículo sino la o el peatón, pasajero, controlador y otra persona, será sancionado con las penas previstas en los artículos correspondientes, según las circunstancias de la infracción, a excepción de la pérdida de puntos que se aplica en forma exclusiva a la o a los conductores infractores.

El artículo 374 ibídem, establece los agravantes en infracciones de tránsito. Para la imposición de la pena, en las infracciones de tránsito, se considerarán las siguientes circunstancias:

1. Que la persona que conduzca un vehículo a motor con licencia de conducir caducada, suspendida temporal o definitivamente o causa una infracción de tránsito, será sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
2. La persona que sin estar legalmente autorizada para conducir vehículo a motor o haciendo uso de una licencia de conducir de categoría y tipo inferior a la necesaria, según las características del vehículo, incurra en una infracción de tránsito, será sancionada con al máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
3. La persona que ocasiones un accidente de tránsito y huya del lugar de los hechos, será sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida.
4. La persona que ocasione un accidente de tránsito con un vehículo sustraído, será sancionada con el máximo de las penas previstas para la infracción cometida, aumentadas en la mitad, sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar por la sustracción del automotor

A partir del artículo 375 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se tipifican y establecen las sanciones punitivas por los delitos culposos de tránsito.

El artículo 375 ibídem establece la sanción a la persona que usa un vehículo para la comisión de delitos. La persona que al conducir un vehículo automotor lo utilice como medio para la comisión de un delito, además de su responsabilidad como autor o cómplice del hecho, será sancionada con la suspensión de la licencia para conducir por el tiempo que dure la condena. La sanción deberá ser notificada a las autoridades de tránsito competentes.

En el artículo 376 se dice que la persona que conduzca un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas y ocasione un accidente de tránsito del que resulten muertas una o más personas, será sancionada con cárcel de 10 a 12 años y la revocatoria definitiva de la licencia. En el caso del transporte público, además de la sanción prevista en el inciso anterior, el propietario del vehículo y la operadora de transporte serán solidariamente responsables por los daños civiles, sin perjuicio de las acciones administrativas que sean ejecutadas por parte del organismo de transporte competente sobre la operadora.

El artículo 377 ibídem establece la tipificación de la infracción por muerte culposa. La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada con cárcel de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Serán sancionados de tres a cinco años de pena privativa de la libertad, cuando el resultado dañoso es producto de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, tales como:

1. Exceso de velocidad.
2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo.
3. Llantas lisas y desgastadas.
4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas condiciones físicas de la o el conductor.
5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las autoridades o agentes de tránsito.

En el artículo 381 ibídem, la persona que conduzca un vehículo de transporte público, internacional, intrarregional, interprovincial, intraprovincial con exceso de pasajeros, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año, suspensión de la licencia de conducir por el mismo plazo.

El artículo 382 dice que la persona que conduzca un vehículo de transporte público con daños mecánicos previsibles, y como resultado de ello ponga en peligro la seguridad de los pasajeros, será sancionada con una pena privativa de libertad de 30 a 180 días, suspensión de la licencia de conducir por el mismo tiempo. Será responsable solidariamente la o el propietario del vehículo.

Será sancionado con cárcel de tres días (artículo 386), multa de un salario básico y reducción de 10 puntos en su licencia de conducir la persona que conduzca sin haber obtenido licencia, el conductor que falte de obra a la autoridad o agente de tránsito y quien con un vehículo exceda los límites de velocidad fuera del rango moderado.

A partir del artículo 383 del Código Orgánico Integral Penal, en la Sección Tercera, se establecen las contravenciones de tránsito. En nuestra próxima publicación, nos referiremos a las contravenciones de tránsito, para que nuestros lectores,se encuentren debidamente informados sobre la normativa en materia de tránsito.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ

REG. 1.089  COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción penal es el punto de partida del proceso judicial.

Los orígenes de la acción penal se remontan a los tiempos en que el Estado se hizo acreedor del monopolio del uso de la fuerza; al inaugurar la acción penal, ésta reemplazó a la venganza personal y a la autodefensa, al ser el Estado quien asume la defensa y el resarcimiento de sus ciudadanos. La acción penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito cometido contra su persona. En un sentido filosófico, la acción penal es una de las formas que tiene el Estado para reestablecer la paz social que fue alterada por la comisión de un delito. La promoción de una acción penal puede ser ejercida tanto por el poder estatal como por particulares.

El artículo 409 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, establece que la acción penal, es de carácter público. El ejercicio de la acción penal es público y privado. El ejercicio público de la acción penal corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa. El ejercicio privado de la acción penal, corresponde únicamente a la víctima, mediante querella.

El artículo 411 del Código Orgánico Integral Penal, establece en la Fiscalía la titularidad de la acción pública, quien la ejercerá cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada. La o el fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción penal, cuando:

1. Se pueda aplicar el principio de oportunidad y 
2. Se presente una causal de prejudicialidad, procedibilidad o cuestiones previas.

El artículo 412 del COIP ecuatoriano, determina el principio de oportunidad. La o el fiscal podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada, en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco años, con excepción de las infracciones que comprometen gravemente el interés público y no vulneren a los intereses del Estado.
2. En aquellas infracciones culposas en las que el investigado o procesado sufre un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal.

La o el fiscal, no podrá abstenerse de iniciar la investigación penal en los casos de delitos por graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional humanitario, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delincuencia organizada, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, trata de personas, tráfico de emigrantes, delitos de odio, de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y delitos contra la estructura del Estado constitucional de derechos y justicia.

El artículo 413 del COIP establece el trámite para la aplicación del principio de oportunidad. A pedido de la o el fiscal, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que las partes deberán demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos. La víctima será notificada para que asista a esta audiencia. Su presencia no será obligatoria. En caso de que la o el juzgador no esté de acuerdo con la apreciación de la o el fiscal o constate que no cumple con los requisitos, enviará dentro de los tres días siguientes a la o el fiscal superior, para que ratifique o revoque dicha decisión, en el plazo de diez días contados desde la recepción del expediente. Si se revoca la decisión, no podrá solicitar nuevamente la aplicación del principio de oportunidad y el caso pasará a conocimiento de otro fiscal, para que inicie la investigación o, en su caso, continúe con su tramitación. Si se ratifica la decisión, se remitirá lo actuado a la o el juzgador para que declare la extinción del ejercicio de la acción penal. La extinción del ejercicio de la acción penal, por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto.

El artículo 414 del Código Orgánico Integral Penal, establece la prejudicialidad.- Dicha norma, determina que en los casos expresamente señalados por la ley si el ejercicio de la acción penal depende de cuestiones prejudiciales, cuya decisión compete exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal antes de que exista auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial.

El artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal, determina los delitos donde procede el ejercicio privado de la acción penal, siendo éstos:

1. Calumnia;
2. Usurpación;
3. Estupro
4. Lesiones que, generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y delitos de tránsito.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ

REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DEL DELITO DE CONTRABANDO

Contrabando es la entrada, la salida y la venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en el que de manera ilícita o encubierta, se defrauda al patrimonio del Estado. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos. 

La conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico.

La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, pues la administración pública, se alimenta de los ingresos fiscales y uno de estos es precisamente el ingreso impositivo, mediante el control aduanero.

La afectación a la funcionabilidad del Estado, también opera por la evasión ilícita del control aduanero. La concurrencia de esta conducta ilícita, no solo afecta patrimonialmente al Estado, sino que también lo hace de manera extensiva a la industria nacional y en cuanto a ésta, tiene incidencia decisiva en el orden económico, por lo que debe entenderse que también el ilícito produce efectos lesivos en bienes o intereses jurídicos, de orden particular. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta fraudulenta, manipuladora o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control del servicio aduanero.

El delito de contrabando aduanero produce un daño efectivo en el patrimonio público; por ello este delito acarrea el resultado concreto de causar un perjuicio al fisco, verificado a través de la evasión del pago total o parcial de impuestos o el cumplimiento de normas aduaneras, aunque las mercancías no sean objeto de tributación; en este segundo supuesto el perjuicio no es patrimonial en primera instancia aunque sí lo puede ser posteriormente y de allí también el objeto de la sanción.

La acción típica del delito de contrabando consiste en todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño, vinculado al ilícito y clandestino tráfico internacional de mercaderías.

Se han considerado como las dos modalidades más importantes de contrabando el abierto y el técnico. Por contrabando abierto se entiende la modalidad más elemental, según la cual simplemente se evade el control legal en torno de la introducción de bienes en su transposición de fronteras. Así, ingresar mercancías por sitios diferentes a los autorizados, empleando rutas diferentes a las establecidas para el tránsito ordinario de mercancías, o en otros casos ocultando las mismas para evadir la acción de la autoridad aduanera; representan llamativos ejemplos de contrabando abierto que omitieron la verificación de la autoridad estatal.

A su vez, se entiende por contrabando técnico a la utilización de canales ordinarios de transporte e introducción de mercancías (puertos, plataformas, aeropuertos, puentes de frontera), donde la conducta maliciosa consiste en fingir declaraciones de importación, presentar documentos falsos o adulterados, trastocar valores reales de la mercancía, emplear codificación aduanera errónea, informar cantidades equivocadas, y un sinnúmero de conductas que pretenden simular un proceso de legalización de importación conforme las normas existentes sobre la materia, cuando en realidad las cantidades, los valores, la especie o la calidad de las mercancías introducidas no se ajustan a los datos declarados. El contrabando se tiene como un delito de creación legal. Muchas legislaciones lo consideran como delito contra el orden económico o social, y guarda mucha familiaridad de orden legal con las disposiciones de orden fiscal, de control de cambios, del mercado de divisas, y ha terminado por establecerse como un mecanismo apropiado para las operaciones de lavado de activos.
El artículo 301 del Código Orgánico Integral Penal, determina que comete el delito de contrabando, toda persona que, para evadir el control y vigilancia aduanera sobre mercancías cuya cuantía sea igual o superior a diez salarios básicos unificados del trabajador en general, realiza uno o más de los siguientes actos, conducta que será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito, cuando:

1. Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero;
2. Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificar el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento.
3. Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.
4. Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.
5. Desembarque, descargue o lance en tierra, mar o en otro medio de transporte, mercancías extranjeras antes de someterse al control aduanero, salvo los casos de arribo forzoso.
6. Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.
7. Viole o retire sellos, candados u otras seguridades, colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.
8. Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables, si permiten por acción y omisión este delito.

El artículo 303 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, establece las circunstancias agravantes de los delitos aduaneros, cuando concurran una o más de las circunstancias previstas en la mencionada norma, los mismos que serán sancionadas con el máximo de la pena prevista en el COIP, en los artículos 299 (Defraudación Aduanera); 230 (Receptación aduanera); 301 (Contrabando) y 302 ( Mal uso de exenciones o suspensiones tributarias aduaneras).

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ

REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DEL DELITO DE CALUMNIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL DEL ECUADOR

El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, en el artículo 19, clasifica las infracciones en delitos y contravenciones. Los delitos son de dos clases:

1. Delitos de ejercicio de acción pública; y,
2. Delitos de ejercicio de acción privada.

La calumnia es un delito de ejercicio de acción privada y consiste en la imputación falsa a una persona de la comisión de un hecho que la ley califique como delito, a sabiendas de que éste no existe o de que el imputado no es el que lo cometió. El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado, a lo que se denomina  "excepto verdad".

La imputación ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado prueba la veracidad de su imputación, quedará exento de pena, ya que el hecho no es típico. La imputación ha de ser de hechos concretos y ha de recaer sobre una persona determinada o determinable. Es indiferente que se le impute una intervención a título de autor o cómplice. También es indiferente que la calificación penal del hecho sea incorrecta. Para afirmar la presencia de dolo es preciso que el sujeto tenga conocimiento de la falsedad de lo que imputa o que la imputación, objetivamente falsa, se haga con "temerario desprecio de la verdad". Es discutible si se exige una especial intención, además del dolo, y la solución radica en la propia naturaleza del delito, pues si se considera la calumnia como un delito contra el honor, será necesario el ánimo de deshonrar en el sujeto activo; pero esto no ocurre si se le considera un delito contra los intereses de la justicia. De la especial índole de la calumnia en la ley penal se desprende que es más viable la primera solución. En todo caso el dolo debe abarcar la conciencia de la falsedad de la imputación o el temerario desprecio a la verdad, y el animus iniurandi (ánimo de injuriar). La calumnia, forma parte de los denominados "Delitos de acción privada", lo que quiere decir que para su persecución no basta con la mera denuncia. Los poderes públicos, no tienen capacidad para actuar de oficio en la persecución del delito de calumnia. El fiscalía no interviene en la sustanciación del proceso, ni es parte procesal. Por el contrario, es necesario que la persona interesada participe en el juicio a través de una querella. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del Art. 410 del Código Orgánico Integral Penal: “El ejercicio privado de la acción penal corresponde únicamente a la víctima, mediante querella”. Por otro lado, el juicio funcionará muy parecido a un juicio del orden civil, con parte demandada y demandante y con la posibilidad de que se llegue a un acuerdo o de que exista el desistimiento.

El artículo 182 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP), establece que la persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. No constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales, cuando las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa de la causa. No será responsable de calumnias quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba sobre la imputación de un delito que hubiere sido objeto de una sentencia ratificatoria de la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo. No habrá lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación. La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.

El artículo 415 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, establece el ejercicio privado de la acción penal.- Procede el ejercicio privado de la acción en los siguientes delitos:

1. Calumnia (Art. 182 del COIP)
2. Usurpación (Art. 200 del COIP)
3. Estupro (Art. 167 del COIP)
4. Lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. (Art. 152 Nos. 1 y 2).

Los delitos de acción privada como el estupro, la calumnia, usurpación y lesiones, se sustancia y tramitan, sin la intervención de la fiscalía, por los jueces de garantías penales. Los artículos 647 al 651 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, establecen el procedimiento para el ejercicio privado de la acción penal, en virtud de quien acuse por un delito de ejercicio privado de la acción penal, deberá proponer la querella por sí o mediante apoderada o apoderado especial, ante la o el juez de garantías penales, querella que deberá presentarse por escrito y contendrá los requisitos previstos en los mencionados artículos.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

DE LA CONCUSIÓN Y DEL COHECHO

El artículo 281 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, establece la concusión, como acto típico, antijurídico y sancionado con una pena. 

La concusión es una exacción (la acción de exigir, impuestos, multas o prestaciones) arbitraria que la perpetra un funcionario público, en provecho propio. 

El funcionario público hace uso de su cargo y abusando de sus funciones, por sí o por medio de terceros, ordena o exige la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, actuando dichos funcionarios públicos en virtud de una potestad estatal que ejercen. Por lo tanto, la concusión es un concepto legal que se utiliza para describir una actuación o gestión corrupta, en la cual un funcionario público, hace uso de su cargo para hacer pagar a una persona, una contribución que no le corresponde. 

La concusión también implica exigir un pago más alto del estipulado por ley. 

El delito de concusión puede contar con diversos agravantes: 

1. El uso de intimidación, 
2. La invocación de órdenes de funcionarios de mayor jerarquía, etc. 

El análisis de la concusión y sus características depende de un juez.

Consecuentemente las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las Instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, sus agentes o dependientes oficiales que abusando de su cargo o funciones, por sí o por medio de terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si la conducta prevista en el inciso anterior, se realiza mediante violencia, intimidación o amenazas, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Si el funcionario es encontrado culpable, la pena varía según cada legislación y de acuerdo con la gravedad del delito cometido. Por lo general, los castigos van desde el pago de multas hasta la destitución e inhabilitación de por vida, para desempeñarse en cargos públicos o incluso la prisión.
Los actos típicos y antijurídicos de concusión y cohecho son dos términos que a menudo se confunden en el lenguaje popular, pero se trata de conceptos distintos. En primer lugar, cabe aclarar que ambos pertenecen a una misma categoría: son dos tipos de abuso, un fenómeno que ha adoptado diferentes formas a lo largo de la historia y que continúa enmascarándose para formar parte de las diversas culturas del ser humano.

El delito de cohecho, está tipificado y reprimido en el artículo 280 del Código Orgánico de Integral Penal, que establece que las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados por pena privativa de libertad de uno a tres años. Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos.

La concusión y el cohecho son dos tipos de abuso muy comunes, al punto de haberse convertido en conceptos que la población acepta con total normalidad, dado que suelen tener un lugar reservado en las noticias casi a diario. La principal diferencia entre ambos términos puede apreciarse en sus definiciones básicas: mientras que la concusión implica la exigencia de un pago por parte de un funcionario que busca un beneficio para sí mismo, el cohecho describe el soborno de una persona que busca un beneficio para sí mismo o para un tercero, ofreciéndolo a un funcionario público o un juez.

Otra distinción posible gira en torno a la demanda de la suma monetaria, la cual se da solamente en el caso de la concusión, dado que es el funcionario público, quien exige dicho pago. Por otro lado, todos los individuos que llevan a cabo un cohecho llegan a un acuerdo, sin necesidad de amenazas por parte de ninguno de ellos. Se trata de dos delitos graves, ambos relacionados con el dinero y la falta de honestidad o manifiesta corrupción, de dos acciones típicas, que producen un daño al bien jurídico protegido que es la eficiencia de la administración pública.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DEL RECURSO DE CASACIÓN EN MATERIA PENAL

Nuestro sistema adjetivo penal, contempla la impugnación procesal como principio rector, previsto como derecho por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 8.2.h, y como garantía básica del derecho a la defensa en la Constitución de la República del Ecuador.

Los recursos existen en procura de una mejor administración de justicia. Para analizar el recurso de casación, es necesario reconocer que su finalidad es defender el derecho objetivo.

Fernando de la Rúa, al respecto del recurso de casación considera:

"Es un medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio".

De acuerdo al criterio del precitado tratadista, se hace evidente que la parte que se siente agraviada por el contenido de la sentencia tiene el deber de manifestar los errores de derecho en los que incurre el juzgador, con base a los presupuestos establecidos por la ley para llevar a cabo este ejercicio, y en mérito a su petitum reclame la correcta aplicación de determinada norma jurídica, o el dejar sin efecto el fallo recurrido con el dictamen de otra decisión, planteando como posibilidad un nuevo juicio.

Bajo la misma línea, Piero Calamandrei sostiene:

"Es un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado que, a fin de mantener exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales de derecho objetivo, examina, sólo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución de mérito (...) Es una acción de impugnación que se lleva ante el órgano judicial supremo para obtener la anulación de una sentencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la decisión de mérito".

Con fundamento en este pensamiento, podemos concluir que el recurso de casación en materia penal, se interpone ante e! máximo órgano de administración de justicia que lo constituye la Corte Nacional de Justicia, a fin de que se garantice la unicidad de los fallos reiterativos sobre un mismo punto de derecho, y con el objetivo de examinar sólo los errores precisados por el recurrente, en los que haya incurrido al dictar sentencia, el juzgador plural de segunda instancia, con la finalidad de que se deje sin efecto el fallo en el que se vulnere al derecho.

El recurso de casación, precisamente, pretende la correcta aplicación de la ley, limitándose exclusivamente al control de legalidad de los yerros de derecho, que hayan sido determinantes en la decisión de la causa, y no a la revalorización del acervo probatorio. Esta función nomofiláctica, es decir, de protección a la norma jurídica, imperativamente debe ser llevada a cabo por el máximo órgano de la administración de justicia, en virtud de que se persigue la protección del sistema legal existente, la unificación de la jurisprudencia, y el respeto de las garantías de los intervinientes.

Consecuentemente el recurso de casación procede de las sentencias de segunda instancia, cuando se ha violado la ley, de acuerdo con los presupuestos previstos en el artículo 656 del Código Orgánico Integral Penal, en el que se establece que el recurso de casación, es de competencia de la Corte Nacional de Justicia y procederá contra las sentencias, cuando se haya violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haber hecho una indebida aplicación de ella, o por haberla interpretado erróneamente. No son admisibles los recursos que contengan pedidos de revisión de los hechos del caso concreto, ni de nueva valoración de la prueba. El artículo 657 del Código Orgánico Integral Penal, establece que el recurso de casación en materia penal, podrá interponerse por los sujetos procesales, de conformidad con las reglas que, de manera puntual y expresa, se determinan en la mencionada norma. Dictada la sentencia dentro del recurso de casación interpuesto, el proceso se devolverá a la o al juzgador o tribunal respectivo para la ejecución de la sentencia.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ

REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

REG. 09-1996-87  FORO DE ABOGADOS

DEL DELITO DE ODIO PREVISTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA

El artículo 177 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, establece que la persona que cometa actos de violencia física o psicológica de odio, contra una o más personas en razón de su nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad, estado de salud o portar VIH, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Si los actos de violencia provocan heridas a la persona, se sancionará con penas privativas de libertad previstas para el delito de lesiones agravadas en un tercio. Si los actos de violencia producen la muerte de la persona, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.

Los delitos de odio tienen lugar cuando una persona ataca a otra y la elige como víctima en función de pertenecer a un determinado grupo social, según su edad, género, identidad de género, religión, raza, etnia, nacionalidad, ideología o afiliación política, discapacidad u orientación sexual.

"Un delito de odio es una conducta violenta motivada por prejuicios, y su producción y reproducción parecen propias de las sociedades humanas a lo largo de la historia." 

Esta forma de definir los crímenes de odio que plantea María Mercedes Gómez en el texto "Los usos jerárquicos y excluyentes de la violencia" puede entenderse como una forma de violencia dirigida a personas que pertenecen a un grupo específico, ya sea social, racial o étnico o que tengan una tendencia sexual o religiosa catalogada como "diferente". La manera en que los prejuicios son establecidos depende del contexto social y de los estereotipos que la misma sociedad ha ido creando. Tales prejuicios y en general la violencia que generan, tienen como causa "la necesidad de marcar diferencias entre colectividades hegemónicas y no-hegemónicas" por el miedo de los primeros de perder algunos privilegios. La unificación y la repetición de los prejuicios creados por la sociedad son una forma de legitimar los actos violentos realizados por algunos grupos específicos. Los delitos de odio son vistos por muchos como una forma de realizar las acciones que el Estado no tuvo la capacidad de asumir. Un ejemplo de esto podría ser el paramilitarismo que intenta establecer el orden donde el Estado no tiene presencia. De igual manera estos actos se han convertido en una forma de "violencia discriminatoria" no sólo, como ya se mencionó, contra grupos étnicos sino también muchas veces contra mujeres, siendo éstas vistas, según lo plantea Catherine A. Mackinnon en "Feminismo, Marxismo, método y Estado: hacia una teoría del derecho feminista", como dominadas por el género masculino. Éste es el encargado de medir la igualdad en la ley y por lo tanto será bajo el punto de vista de ellos que se mida la discriminación sexual. Siendo esta medida un tanto subjetiva, se podrían llegar a cometer crímenes de odio contra grupos de mujeres específicos, como lo son las prostitutas, sin que estos sean sancionados de manera indiscriminada sin tener en cuenta ningún prejuicio. Los Estados, preocupados por la situación existente antes mencionada, han creado leyes contra la discriminación y, en concreto, han creado estatutos contra los crímenes de odio con el fin de brindar protección especial a los grupos que se ven afectados por estas prácticas violentas. Los jueces, con su actuación, tienen el deber constitucional que se le reconozca y garantice, a toda persona o grupo social, el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, por ende, son garantistas de los derechos a la integridad personal que incluye la moral, la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, así como el honor, derechos que de no ser tutelados judicialmente, constituirían una inadecuada administración de justicia y falta de cumplimiento de la función judicial de lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento vigente, tal como lo establece el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador y artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. Se puede concluir que la conducta violenta o los delitos de odio varían dependiendo del contexto y de los prejuicios que tenga una sociedad específica, pero que de igual manera está presente en todas las sociedades, las cuales ya han ido creando medios para solucionar ésta situación.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Gómez, María Mercedes. "Los usos jerárquicos y excluyentes de la violencia" en "Más allá del Derecho". Ediciones Uniandes.
MacKinnon, Catherine. "Feminismo, marxismo, método y Estado: hacia una teoría del derecho feminista" en "Critica Jurídica". Bogotá: Ediciones Uniandes, 2005
Modarelli, Alejandro. “Cadáveres imprudentes”. Página 12, 25 de abril de 2008.
Constitución de la República
Código Orgánico Integral Penal
Código Orgánico de la Función Judicial

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

DE LA VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA O SEXUAL, 

DE LOS AGRAVANTES DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, LA ALEVOSÍA Y LA CRUELDAD

En el artículo 66 numeral 3, literal b) de la Constitución de la República del Ecuador, se reconoce y garantiza a las personas: " Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual".

En el artículo 155 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador se considera violencia toda acción que consista en maltrato, físico, psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia, en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar. Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimos afectivos, conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación.

El artículo 156 del COIP establece que la persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cause lesiones, será sancionada con las mismas penas previstas para el delito de lesiones aumentadas en un tercio. El artículo 157 del COIP se refiere y sanciona a la violencia psicológica contra la mujer o miembros del núcleo familiar y el artículo 158 ibídem, establece y sanciona la violencia sexual contra la mujer o miembros del núcleo familiar. La violencia intrafamiliar, como una especie de violencia de género, es una forma extrema de discriminación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otros ("Campo algodonero") vs. México en sentencia de 16 de septiembre del 2009, indicó:

"Desde una perspectiva general la CEDAW define la discriminación contra la mujer, como " toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera". 

En el ámbito Interamericano, la Convención Belém do Pará, señala que la violencia contra la mujer es " una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres " y reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación. El CEDAW ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer "incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer, porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada". El CEDAW también ha señalado que " la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente el goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre".

En definitiva tenemos tres formas de violencia contra la mujer y su núcleo familiar: física, psíquica y sexual, entendiendo que ésta es la peor de las manifestaciones de violencia de género y que además suelen ser los antecedentes del femicidio.

La permanente violencia física, psicológica o sexual que puede sufrir la víctima, contribuye en determinados casos, que el agresor actuara sobre seguro de la no reacción de la víctima. " Aunado a lo anterior debemos mencionar que la violencia física, psicológica o sexual actúa desde la necesidad y la demostración del poder por parte del agresor. Se busca la dominación y sumisión mediante presiones emocionales y agresivas.

Hablamos entonces de la alevosía". Hay alevosía cuando el agresor comete cualquiera de los delitos antes señalados, empleando en la ejecución medios, modos y formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona, que pudiera surgir de la posible defensa por parte de la mujer o núcleo familiar agredido.

Señala el tratadista CEREZO en su "Curso de Derecho Penal Español" que la apreciación de la alevosía exige que el sujeto haya elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurar la consumación del delito y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima, sin que sea preciso que el sujeto "haya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima", sino que "basta con que utilice los medios, modos o formar de ejecución con los fines mencionados".

Ahora bien, para la apreciación de la indicada circunstancia es necesario que la seguridad en la ejecución y la indefensión de la víctima sean deliberadamente buscadas o aprovechadas por el agresor. La alevosía, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal, es una circunstancia agravante de la infracción penal. El artículo 44 del COIP, establece en su último inciso: " Si existe al menos una circunstancia agravante (la alevosía lo es) no constitutiva o modificatoria de la infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio ". Para la apreciación de la alevosía no es necesario que el agente haya buscado o elegido de propósito, los medios, modos o formas de ejecución tendentes a asegurarla con eliminación del riesgo de reacción de la víctima, sino que basta con que el sujeto meramente aproveche tales medios, modos o formas de ejecución, que sin haberlos buscado, se le presentan, y los emplee o utilice encaminados para el aseguramiento del hecho, sin peligro para su persona, pretendiendo que quede en la impunidad, su conducta típica y antijurídica.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG.. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS DEL GUAYAS

DEL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL DEL ECUADOR

La discriminación, es toda aquella acción u omisión realizada por personas, grupos o instituciones, en las que se da un trato diferente a una persona, grupo o institución en términos diferentes al que se da a sujetos similares, con la finalidad de lograr un perjuicio o generar una consecuencia negativa para la víctima de ese trato. 

Habitualmente, este trato se produce en atención a las cualidades personales del sujeto que es objeto del mismo, aunque también puede deberse a otros factores, como el origen geográfico, sus decisiones u opiniones en lo social, lo moral, lo político u otra área de interés social. 

Se ha calificado como una forma de violencia pasiva, convirtiéndose, a veces, este ataque en una agresión física. Quienes discriminan designan un trato diferencial o inferior en cuanto a los derechos y las consideraciones sociales de las personas, organizaciones y estados. Hacen esta diferencia ya sea por el color de piel, etnia, sexo, edad, cultura, política, religión o ideología. Muchas veces este rechazo se manifiesta con miradas odiosas o con la falta de aceptación en lugares públicos, trabajos o escuelas, acciones que afectan a la persona rechazada.

El prejuicio a cierto tipo de comunidades hace que los individuos que pertenecen a estas sean prejuzgados antes de ser conocidos. Son generalizados y rechazados. La intolerancia, el rechazo y la ignorancia en la mayoría de los casos son determinantes para el nacimiento de conductas discriminatorias.

Las creencias populares pueden convertirse en propulsoras de odios.

"Los judíos son avaros", "los gitanos ladrones", "los coreanos sucios", "el que tiene tez trigueña es delincuente", "los latinos son inmigrantes ilegales". 

Los individuos que son afectados por estas clasificaciones no son valorados por sus virtudes sino por características secundarias que no determinan sus cualidades como ser humano. Estos ejemplos son crueles e injustos pero son los clásicos dentro de nuestra sociedad. Los afectados en la mayoría de los casos son los individuos pertenecientes a las denominadas minorías. Estas minorías son pequeños grupos dentro de una sociedad. Hay veces que estos grupos no son pequeños pero aun así son rechazados. No obstante, en su acepción más coloquial, el término discriminación se refiere al acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad. Normalmente se utiliza para referirse a la violación de la Ley de igual libertad y la igualdad de derechos para los derechos individuales de los individuos por cuestión social, crecimiento humano edad, razas humanas racial, religión religiosa, política, orientación sexual o por razón de género.

El artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, establece el delito de discriminación. La persona que salvo los casos previstos como políticas de acción afirmativa propague, practique o incite a toda distinción, restricción, exclusión o preferencia en razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad o estado de salud con el objetivo de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos en condiciones de igualdad, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Si la infracción puntualizada en este artículo es ordenada o ejecutada por las o los servidores públicos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-87 FORO DE ABOGADOS

DEL RECURSO DE REVISIÓN EN MATERIA PENAL ECUATORIANA

El recurso de revisión es un medio de impugnación extraordinario, que afecta a la Institución de cosa juzgada, es decir, es un acto jurídico que reviste características especiales o peculiares.

El recurso de revisión puede interponerse en cualquier tiempo y es obligación del Juzgador plural, analizar todo el proceso, sin perjuicio de las pruebas que se puedan presentar en esta etapa de impugnación pero procede siempre y cuando se encuentre en alguna de las causales previstas en el artículo 658 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.

La fundamentación que haga el recurrente, es de vital importancia para la procedencia y aceptación del recurso de revisión. Sólo se lo puede aceptar, cuando con nuevos hechos, se comprueba la inocencia del condenado injustamente. Respecto de la cosa juzgada el tratadista Couture nos señala en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil:

"Si la cosa juzgada no prevaleciera sobre la ley, las partes quedarían habilitadas para seguir discutiendo el alcance de la ley, con lo cual quedaría invalidada la cosa juzgada". 

Precisamente, en razón de estas circunstancias, la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia puede acceder a examinar el proceso en el cual se ha dictado una sentencia ejecutoriada y pasada en cosa juzgada, supuestamente injusta y donde el impugnante ha recibido una sanción determinada.

Por ello, la ley exige que el recurrente exhiba prueba fehaciente de su inocencia, sin lugar a dudas, para que sea factible desvirtuar la autoridad de la cosa juzgada; que demuestre el error judicial. Para ello se necesita que exista nueva prueba o pruebas que tenga que considerar la Sala de revisión y que éstos hechos que se aduzcan para fundamentar el recurso de revisión deben ser de tal naturaleza que determinen en forma clara, concreta y precisa, que el hecho no existió o que el sentenciado no intervino en el mismo. En toda forma, dichas pruebas deben ser capaces de destruir en todo o en parte la afirmación que, en uno o en otro sentido, se ha expresado en la sentencia recurrida.

El artículo 658 del Código Orgánico Integral Penal, establece la procedencia del recurso de revisión, el mismo que podrá interponerse en cualquier tiempo, ante la Corte Nacional de Justicia, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria por una de las siguientes causas:

1. Si se comprueba la existencia de la persona que se creía muerta.
2. Si existen, simultáneamente, dos sentencias condenatorias sobre una misma infracción contra diversas personas sentenciadas que, por ser contradictorias, revelen que una de ellas está errada.
3. Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o errados. La revisión solo podrá declararse en virtud de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada. No serán admisibles los testimonios de las personas que declaren en la audiencia de juicio. La interposición de este recurso no suspende la ejecución de la sentencia.

El artículo 659 del Código Orgánico Integral Penal, establece que el recurso de revisión podrá ser interpuesto por la persona condenada, por cualquier persona o por la o el mismo juzgador, si aparece la persona que se creía muerta o se presentan pruebas que justifiquen su existencia, con posterioridad a la fecha del cometimiento del supuesto delito. En los demás casos, solo podrá interponer el recurso la persona condenada y si ha fallecido, podrán hacerlo su cónyuge, su pareja en unión de hecho, sus hijos, sus parientes o herederos. El escrito de interposición del recurso de revisión, será fundamentado y contendrá la petición o inclusión de nuevas pruebas, caso contrario se declarará inadmisible y se lo desechará sin lugar a uno nuevo por la misma causa. Cuando se haya declarado el abandono del recurso, no se podrá admitir uno nuevo por las mismas causas.

El artículo 660 del Código Orgánico Integral Penal, establece el trámite que se dará al recurso de revisión en la Corte Nacional de Justicia, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Recibido el expediente, en el plazo máximo de cinco días, se pondrá en conocimiento de las partes la recepción del proceso y en la misma providencia se señalará día y hora en que se celebrará la audiencia.
2. Si la revisión es de una sentencia dictada en un proceso de ejercicio público de la acción, se contará con la intervención de la o el Fiscal General del Estado, o su delegada o delegado.
3. En la audiencia, los sujetos procesales expondrán sus fundamentos y practicarán las pruebas solicitadas. La resolución se anunciará en la misma audiencia, debiéndose notificarla dentro de los tres días siguientes.
4. El rechazo de la revisión, no impedirá que pueda proponerse una nueva, fundamentada en una causa diferente.

DR. FERNANDO ROSERO GONZÁLEZ
REG. 1.089 COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS
REG. 09-1996-77 FORO DE ABOGADOS